□ 劉星

“過失”是法律術(shù)語，但容易理解。意思是：本該小心，可大意了。普通人在平時(shí)，也有使用“過失”一詞的習(xí)慣。

而一講過失，很多時(shí)候顯得籠統(tǒng)。如果能找到計(jì)算過失的方法且說得通，這無疑是求之不得的事。

如果您熟悉侵權(quán)法，那么您可能會(huì)猜測：這里要講“漢德公式”了。是的，要講它。為什么？我們一步步來。

計(jì)算“過失”的漢德公式

勒恩德·漢德是美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院的法官。在美國法院系統(tǒng)，這種法院很有權(quán)威。漢德公式是說：漢德提出了一個(gè)計(jì)算方法，來認(rèn)定侵權(quán)損失中的“過失”。

計(jì)算內(nèi)容包含三項(xiàng)：（一）甲的損失；（二）損失發(fā)生的可能性；（三）乙為避免甲損失而投入的成本。計(jì)算邏輯涉及“乘以”與“大于或等于”，具體而言：如果（一）乘以（二）的結(jié)果，大于或等于（三），則可認(rèn)定乙存在過失。

這一公式是漢德在審理一個(gè)案子時(shí)提到的。這個(gè)案子，涉及駁船碰撞。駁船乙靠停泊位，由于風(fēng)和潮水，脫離泊位，與甲郵輪碰撞。甲推進(jìn)器穿透乙船體，造成損失。乙船主的雇員本應(yīng)看守，但當(dāng)時(shí)不在船上。

案情不復(fù)雜，但是不好斷。一方面，可以說乙有過失，因?yàn)楣蛦T如果當(dāng)時(shí)在船上，通過及時(shí)操作，能夠避免碰撞發(fā)生。另一方面，也不能認(rèn)定避免碰撞是必然的——包括漢德法官在內(nèi)的一些人認(rèn)為，即使雇員在船上，也未必能完全避免碰撞，因?yàn)轱L(fēng)力和潮水的影響難以精準(zhǔn)評估。

這就涉及一個(gè)和“過失”密切相關(guān)的法律概念——合理注意。它的意思，有點(diǎn)兒像“盡人事，聽天命”。也即，如果乙盡力了，還是不能避免碰撞，那就沒辦法了，不能強(qiáng)人所難。但反過來，如果乙沒盡力，或沒有像一般人感覺到的那樣，盡“差不多”的力，乙就有些“不合適”了。

那么，怎樣評估乙是否合理注意？漢德法官想到了前述公式。按照公式，甲損失出現(xiàn)了，可以計(jì)算，比如定為2000美元。同樣，乙為預(yù)防損失所需的投入，比如聘請雇員看守、加固駁船拴系等，也可計(jì)算，比如為500美元。

當(dāng)然，至關(guān)重要的一點(diǎn)是風(fēng)力和潮水導(dǎo)致碰撞發(fā)生的可能性，這也可進(jìn)行估算，比如設(shè)定為20%（可按每年、每季度或每月的發(fā)生概率計(jì)算）。

拿計(jì)算器。2000美元乘以20%，等于400美元。這個(gè)數(shù)小于500美元。結(jié)論就是乙盡力了，它盡到了合理注意義務(wù)，不存在過失。

回到真實(shí)案例，乙船主的雇員事發(fā)時(shí)不在崗。假設(shè)聘請雇員的費(fèi)用為150美元，那么乙實(shí)際投入的預(yù)防成本應(yīng)為500美元減去150美元，即350美元（乙可就雇員的失職追究其內(nèi)部責(zé)任，這屬于乙內(nèi)部的責(zé)任分配問題）。此時(shí)，350美元小于400美元，結(jié)論則變?yōu)椋阂椅幢M到足夠的注意義務(wù)，缺乏合理注意，因此存在過失。

這樣的計(jì)算結(jié)果，看上去確實(shí)令人印象深刻，也具有一定的說服力。事實(shí)上，此后美國許多侵權(quán)案件中，法官都常運(yùn)用這一公式，來判斷像乙這樣的當(dāng)事人是否盡到合理注意義務(wù)，進(jìn)而認(rèn)定其是否存在過失。

量化既衡量也塑造現(xiàn)實(shí)

但令人印象深刻、看似有說服力，甚至后來被法官們廣泛借鑒，并不意味著這一公式不存在爭議。略想一下就可以知道，將風(fēng)力和潮水導(dǎo)致碰撞的可能性用20%這樣具體的數(shù)字來表示，一定靠譜？統(tǒng)計(jì)學(xué)里，就有“主觀概率與客觀概率”的爭論。還有甲的損失、乙投入的成本，計(jì)算起來也很麻煩。直接損失和成本挺好算的，但間接損失和成本怎么算？概括說來，就是量化不易。

而且，一旦進(jìn)入量化框架，問題本身也似乎悄然改變：原本關(guān)于“是否盡力”的判斷，會(huì)被轉(zhuǎn)化為“是否值得投入”的計(jì)算；原本關(guān)于責(zé)任邊界的討論，會(huì)被轉(zhuǎn)化為成本配置的安排。于是，量化不僅衡量現(xiàn)實(shí)，還重新塑造現(xiàn)實(shí)。

說到這里，不少法律人想回到“估算”，也就不奇怪了。

那么，這里能進(jìn)一步思考的問題是什么？

有人說，應(yīng)將漢德公式，看作法律經(jīng)濟(jì)分析的一個(gè)實(shí)踐錨點(diǎn)。經(jīng)濟(jì)分析，如美國聯(lián)邦第七巡回上訴法院法官理查德·波斯納所說，其核心是考量成本與收益，關(guān)注行為激勵(lì)。漢德公式通過可能性函數(shù)以及相關(guān)損失計(jì)算成本支出，傳遞了一個(gè)信息：像合理注意、過失這樣的法律概念，可以通過成本與收益的分析方式來識別。這是關(guān)鍵要點(diǎn)。

由此還能推論：不僅在單一的乙是否盡到合理注意、是否存在過失的問題上可以進(jìn)行計(jì)算，在乙與其他可能涉及合理注意、過失問題的主體（如丙、?。┲g，也可進(jìn)行推演。也就是說，在同一個(gè)案件中，如果乙、丙、丁都可能涉及造成甲的損失，那么，當(dāng)他們避免事故的投入成本有差異時(shí)，通過比較為避免事故的投入成本，推演責(zé)任配置的方向——誰投入成本更低，誰的責(zé)任可能更重。這意味著，我們可以掌握一套可持續(xù)的演算系統(tǒng)。接下來，潛在的、本身就關(guān)心成本與收益的當(dāng)事人，了解到這種決疑方式和演算系統(tǒng)后，也會(huì)相應(yīng)調(diào)整自身的行為策略。

應(yīng)該承認(rèn)，這樣思考確實(shí)是不錯(cuò)的。實(shí)際上，它也確實(shí)展現(xiàn)了法律決策中的洞見。

法律決策權(quán)威何以生成

但漢德公式的隱蔽之處，或許還有一條延伸的思考路徑。這與上面提到的數(shù)學(xué)建模有關(guān)。如果通過傳統(tǒng)法律手段（即估算），就能認(rèn)定乙存在過失，或是包括丙、丁在內(nèi)的其他主體存在過失，且能令人信服，那么再通過數(shù)學(xué)公式計(jì)算得出相同結(jié)論，往往會(huì)帶來“升級版”的論證效果。因?yàn)?，?jì)算是精確思維，估算是模糊思維。當(dāng)結(jié)論沒有變化，人們似乎更易被精確思維徹底說服。人們會(huì)感到：精確思維傳遞的信息，更充分、準(zhǔn)確。一句話，在增加法律決策的權(quán)威性方面，計(jì)算具有先天優(yōu)勢，可抑制對模糊判斷的疑慮——這恰恰呼應(yīng)了開頭提到的“希望通過計(jì)算消除籠統(tǒng)爭議”的愿景。

更微妙的是，人們或許不僅接受計(jì)算得出的結(jié)果，更接受了“問題可以被計(jì)算”這一事實(shí)本身。只要問題呈現(xiàn)為可計(jì)算，就仿佛已被充分理解；只要過程呈現(xiàn)為公式運(yùn)算，就仿佛已被公正處理。計(jì)算不僅提供答案，好像也構(gòu)建了一種令人安心的認(rèn)知秩序。

因此，漢德公式的奇妙意義或許在于：它如同法官身上的法袍、法官手里的法槌、肅穆的法庭擺設(shè)，象征著法理至上；甚至，它比這些象征物更具力量——它將法律判決提升到了一個(gè)“新高度”。

進(jìn)一步看，作為職業(yè)、行業(yè)、專業(yè)的法律，是需要這類載體的，并且常會(huì)主動(dòng)尋找、增添此類載體。從效果上說，也不錯(cuò)——因?yàn)檫@類載體，可以成為法律決策的一部分，參與社會(huì)對法律預(yù)測的心理塑造，比如：敬畏油然而生。

也因此，似乎可以說，我們隱約地看到了一個(gè)法律決策權(quán)威得以生成的“秘密”。

（作者系中國政法大學(xué)教授）